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Droit à ne pas être jugé deux fois pour les mêmes faits, crimes de guerre et amnistie : de l’art de manquer une occasion de préciser le champ d’application de l’article 4 du Protocole n° 7 (CEDH, GC, 27 mai 2014, n° 4455/10, Marguš c. Croatie)

Damien Roets, Professeur de droit privé et sciences criminelles, Directeur du Master de droit pénal international et européen, OMIJ, Université de Limoges, EA 3177

La Cour européenne des droits de l’Homme, par son interprétation dynamique et évolutive de la Convention et de ses protocoles additionnels, suscite régulièrement l’admiration des uns et l’irritation (parfois la stupéfaction) des autres. En marge de ces coups d’éclats, le présent arrêt apporte une pierre remarquable à l’édifice strasbourgeois en ce qu’il révèle une figure pour le moins originale de l’interprétation de la Convention et de ses protocoles additionnels : l’interprétation non interprétative ! En effet, la Cour y réalise un tour de force : déclarer non applicable l’article 4 du Protocole additionnel n° 7 en ignorant superbement la lettre de cette disposition conventionnelle (ainsi que le relèvent, dans leur opinion concordante commune, les juges Šikuta, Wojtyczek et Vehabović, « dans la présente affaire, la majorité n’a pas essayé d’analyser le sens du texte de […] de l’article 4 du Protocole n° 7 ni de délimiter son champ d’application[1] »). Elle aurait pourtant pu aboutir au même résultat (l’absence de violation de l’article 4 du Protocole n° 7) en raisonnant sur le terrain des deux premiers paragraphes de l’article 4 du Protocole n° 7, et cela sans pour autant évacuer la question de l’amnistiabilité des crimes internationaux[2] (génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre et, aussi, crime d’agression) dont l’incontestable importance semble l’avoir obnubilée au point de lui faire perdre de vue l’exigence, élémentaire, de rigueur.

En l’espèce, à l’occasion d’une première procédure, le requérant a été poursuivi entre 1993 et 1997, sur le fondement des qualifications de meurtre et de coups et blessures, pour avoir, pendant la guerre d’indépendance, et alors qu’il servait dans l’armée croate, le 20 novembre 1991, tué deux personnes et blessé gravement un enfant, et, le 10 décembre 1991, tué deux personnes, toutes ses victimes étant des civils serbes. Le 24 juin 1997, le tribunal du comté d’Osijek décida de le faire bénéficier de la loi d’amnistie générale du 24 septembre 1996 (laquelle, selon la Cour suprême de Croatie, saisie d’un pourvoi dans l’intérêt de la loi, aurait cependant été mal appliquée). Le 26 avril 2006, pour les mêmes faits, le parquet près le tribunal d’Osijejk inculpa le requérant de plusieurs chefs de crimes de guerre contre la population civile. Le 21 mars 2007, cette juridiction déclara Fred Marguš coupables des faits qui lui étaient reprochés et le condamna à quatorze ans d’emprisonnement. Ayant vainement exercé les voies de recours internes, il saisit la Cour européenne des droits de l’Homme le 31 décembre 2009, estimant notamment avoir été victime d’une violation du principe non bis in idem consacré par  l’article 4 du Protocole n° 7[3].

Après avoir écarté l’exception d’irrecevabilité pour défaut de compétence ratione temporis (considérant que le fait que la deuxième procédure diligentée à l’encontre du requérant l’a été, en 2006, après que la Convention et le Protocole n° 7 furent entrés en vigueur respectivement les 5 novembre 1997 et 1er février 1998 emportait sa compétence), la Cour de Strasbourg devait, donc, se prononcer sur l’applicabilité in casu de l’article 4 du Protocole n° 7, et cela sous la pression d’un groupe d’experts universitaires rattaché à l’université londonienne du Middlesex, tiers intervenant fermement décidé à engager le débat juridique sur le seul terrain de la question de l’amnistiabilité des crimes internationaux[4]. Dans un premier temps, la Cour semble certes vouloir faire preuve de résistance, invoquant l’arrêt de Grande Chambre Zolotoukhine c/ Russie du 10 février 2009[5] selon lequel « l’article 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde « infraction » pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes[6] ». À ce stade de l’arrêt, le lecteur peut légitimement s’attendre à ce que la Cour saisisse l’occasion qui lui est offerte de donner un sens à l’expression « acquitté ou condamné par un jugement définitif » figurant au premier paragraphe de l’article 4 du Protocole n° 7 et, partant, de préciser si une amnistie peut ou non être assimilée à un jugement définitif d’acquittement ou de condamnation au sens dudit article. Cette attente est d’ailleurs confortée par l’affirmation de la Cour selon laquelle il lui incombe de rechercher « si l’article 4 du Protocole n° 7 trouve à s’appliquer aux circonstances particulières de l’espèce, eu égard au fait que le requérant s’est vu accorder une amnistie inconditionnelle pour des actes qui s’analysent en des violations graves des droits fondamentaux de l’homme[7] ». Mais dans les paragraphes-clé de l’arrêt, la Cour écarte les dispositions de l’article 4 du Protocole n° 7 pour analyser l’abandon de la première procédure en application de la loi d’amnistie générale, d’une part « au regard de la Convention[8] », d’autre part « au regard du droit international[9] », n’intégrant incongrûment la seconde procédure que dans sa « Conclusion générale[10] ».

Dans un premier temps, la Cour met en exergue les obligations de protéger le droit à la vie et d’assurer la protection des personnes contre les mauvais traitements qu’imposent les articles 2 et 3 de la Convention, considérant que les garanties consacrées par ceux-ci et par l’article 4 du Protocole n° 7 « doivent être considérées comme des parties d’un tout[11] ». Pour emporter la conviction, cette affirmation contestable[12] aurait dû être accompagnée de précisions relatives à l’impact des articles 2 et 3 de la Convention sur le jeu du principe non bis in idem. Or, elliptique, sans se caler sur les dispositions de l’article 4 du Protocole n° 7, et après avoir évoqué la décision Ould Dah c/ France du 17 mars 2009[13] (relative à une prétendue violation de l’article… 7 de la Convention), elle se contente d’affirmer que « l’octroi du bénéfice de l’amnistie aux auteurs de meurtre ou de mauvais traitements de civils serait contraire aux obligations découlant pour les États des articles 2 et 3 de la Convention ». Cette formulation manifeste peut-être la volonté (trop) implicite de la Cour de neutraliser le jeu de l’article 4 du Protocole n° 7, selon un raisonnement et des modalités à préciser, lorsque des faits relevant des qualifications internationales de génocide, crime contre l’humanité ou crime de guerre ont fait l’objet d’une amnistie. Quoi qu’il en soit, elle ne saurait assurément pas signifier que, d’une manière générale, le principe non bis in idem ne trouve pas à s’appliquer lorsque les faits objet des poursuites sont susceptibles de revêtir une qualification pénale relevant de l’article 2 ou de l’article 3 de la Convention – en d’autres termes, les articles 2 et 3 de la Convention n’emportent pas, pour les États parties, l’obligation positive de ne pas respecter le principe non bis in idem tel que consacré par l’article 4 du Protocole n° 7 -.

Dans un second temps, la Cour examine l’abandon de la première procédure à la lumière du droit international. Renvoyant, à de multiples reprises, aux paragraphes consacrés aux « Instruments de droit international pertinents[14] », après avoir observé que, « à l’heure actuelle aucun traité international n’interdit expressément le recours à l’amnistie relativement aux violations graves des droits fondamentaux de l’homme[15] », pris « note de l’argument du tiers intervenant relatif à l’absence de consensus parmi les États au niveau international quant à une interdiction absolue du recours à l’amnistie pour des violations graves des droits fondamentaux de l’homme, notamment de ceux garantis par les articles 2 et 3 de la Convention[16] », et rappelé l’avis du tiers intervenant « qu’utilisée comme moyen de mettre fin à des conflits prolongés, l’amnistie peut aboutir à des résultats positifs[17] », dans sa conclusion, la Cour, s’appuyant essentiellement sur la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme, constate tout d’abord que « le droit international tend de plus en plus à considérer ces amnisties comme inacceptables car incompatibles avec l’obligation universellement reconnue pour les États de poursuivre et de punir les auteurs de violations graves des droits fondamentaux de l’homme[18] ». Elle ajoute ensuite que, « à supposer que les amnisties soient possibles lorsqu’elles s’accompagnent de circonstances particulières telles qu’un processus de réconciliation[19] et/ou une forme de réparation pour les victimes, l’amnistie octroyée au requérant en l’espèce n’en resterait pas moins inacceptable puisque rien n’indique la présence de telles circonstances en l’espèce[20] ». Elle en vient, enfin, à considérer que, « en dressant un nouvel acte d’accusation contre le requérant et en le condamnant pour crimes de guerre contre la population civile, les autorités croates ont agi dans le respect tant des obligations découlant des articles 2 et 3 de la Convention que des exigences et recommandations figurant dans les mécanismes et instruments internationaux susmentionnés[21] », et à affirmer ex abrupto que « l’article 4 du Protocole n° 7 à la Convention ne trouve donc pas à s’appliquer aux circonstances de l’espèce[22] ». Si l’on peut trouver un réel intérêt à cette contribution strasbourgeoise à la question de l’amnistiabilité des crimes internationaux (qu’elle met naturellement en relation avec la question de leur imprescriptibilité et celle, plus large, de leur impunité), le chemin intellectuel emprunté par la Cour pour conclure à la non-applicabilité de l’article 4 du Protocole n° 7 est loin d’être convaincant (dans leur opinion concordante commune, « en ce qui concerne le raisonnement », les juges Ziemele Berro-Lefèvre et Karakas trouvent « déconcertant que l’affaire se soit transformée en une « affaire articles 2 et 3 »[23] »). Pour satisfaire à l’exigence de « rigueur méthodologique sans faille », dont les juges Šikuta, Wojtyczek et Vehabović regrettent l’absence dans leur opinion concordante[24], la Cour aurait dû répondre à la question suivante : une amnistie peut-elle être assimilée à un jugement définitif au sens de l’article 4 du Protocole n° 7 ? Dans l’hypothèse d’une réponse négative, ce dernier étant inapplicable, aucune autre question n’aurait dû être posée. Dans l’hypothèse d’une réponse positive, l’article 4 du Protocole n° 7 étant nécessairement applicable, la question de savoir s’il avait violé aurait alors dû être posée.

S’agissant de la première question, une première réponse consiste à considérer, avec les juges Spielmann, Power-Forde et Nussberger[25], qu’une amnistie ne peut être assimilée ni à une décision de condamnation – en l’absence de toute décision d’une juridiction nationale déclarant telle personne coupable de telle infraction – ni à une décision d’acquittement – le bénéfice de l’amnistie ne présupposant aucune investigation sur les faits objet de l’accusation et ne se fondant sur aucune constatation factuelle pertinente révélant l’innocence de la personne suspectée -. Avec cette réponse, non seulement toute référence aux articles 2 et 3 de la Convention aurait été superfétatoire[26], mais également toute discussion relative à la question de l’amnistiabilité des crimes internationaux[27]. La Cour eût alors dû se limiter à constater la non-applicabilité, en l’espèce, de l’article 4 du Protocole n° 7 – et assumer la frustration intellectuelle de ne pouvoir s’engouffrer dans le débat sur les rapports entre crimes internationaux et amnistie -. Cette solution, simple et claire, est cependant contestable. Eu égard aux audaces interprétatives auxquelles elle nous a habitué[28], la Cour aurait ainsi pu apporter une réponse positive à la question posée, et considérer qu’une amnistie pouvait être assimilée à un jugement définitif d’acquittement. En effet, comme le soutiennent, dans leur opinion concordante commune, les juges Ziemele Berro-Lefèvre et Karaka, « on ne peut exclure la possibilité de donner une interprétation […] large à [l’]expression [« acquitté ou condamné par un jugement définitif » figurant à l’article 4 § 1 du Protocole n° 7][29] », « certaines décisions [pouvant] être considérées comme ayant le même effet juridique que des décisions définitives d’acquittement, même si elles ne présupposent pas une appréciation de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé[30] » (les mêmes juges relèvent par ailleurs qu’« une caractéristique commune à l’acquittement, au sens courant de ce terme, et à l’amnistie est que tous deux impliquent une exonération de la responsabilité pénale[31] »). De plus, cette assimilation de l’amnistie à un jugement définitif d’acquittement peut être confortée par l’argument tiré de l’objectif de réconciliation. Avec cette interprétation, la Cour aurait pu (dû) considérer l’article 4 du Protocole n° 7 comme étant applicable, et répondre, alors, à la question de savoir s’il avait été ou non violé.

Dès lors que l’amnistie aurait été considérée comme relevant du champ d’application de l’article 4 du Protocole n° 7, par application de la solution de principe adopté en 2009, après les tergiversations antérieures, par la Cour de Strasbourg dans son arrêt de Grande Chambre Zolotoukhine c/ Russie, le requérant aurait pu s’attendre à voir celle-ci constater une violation de cette disposition, puisque, comme la Cour le souligne maladroitement en visant les « infractions », le requérant a bien été poursuivi deux fois pour les mêmes faits. Cette impossibilité de nouvelles poursuites peut-elle faire l’objet d’une exception lorsque la ou les nouvelles qualifications retenues à l’occasion de la seconde procédure relèvent de la catégorie des crimes internationaux ? À la réflexion, une telle exception à la « solution Zolotoukhine » est envisageable. En pareil cas, en effet, il pourrait être soutenu que la qualification minimaliste de faits dans le cadre d’une première procédure constitue un « vice fondamental […] de nature à affecter le jugement [ou l’amnistie] intervenu[e] » au sens du deuxième paragraphe de l’article 4 du Protocole n° 7[32], une réouverture du procès étant alors, en application de ce même texte, possible sous la qualification de génocide, crime contre l’humanité ou crime de guerre (où l’on comprend que, en réalité, sous l’angle de l’article 4 du Protocole n° 7, la question qui était en l’occurrence posée à la Cour n’était pas celle de l’amnistiabilité des crimes internationaux mais, plus précisément, celle de l’amnistiabilité d’infractions non internationales alors que les faits objet des poursuites revêtent une qualification pénale internationale). Resterait alors à savoir si la réalité d’un processus de réconciliation associé à l’amnistie intervenue pourrait, dans certains cas, et dans des conditions à définir, faire obstacle à l’engagement de nouvelles poursuites. D’un point de vue pratique, une application à géométrie variable de l’exception de « vice fondamental » en cas d’ignorance d’une qualification pénale internationale à l’occasion d’une première procédure paraît peu conciliable avec l’objectif de sécurité juridique.


[1] § 6.

[2] Sur le concept de crime international, cf. D. Rebut, Droit pénal international, Dalloz, 2012, n°s 819 et 820.

[3] Sur la violation de l’article 6 §§ 1 et 3 de la Convention, alléguée par le requérant et non constatée par la Cour, cf. les §§ 69 à 91 de l’arrêt.

[4] Cf. les §§ 108 à 113 de l’arrêt.

[5] Cf. cette Revue 2009.675, obs. D. Roets ; D. 2009.1573, obs. J.-F. Renucci.

[6] § 114.

[7] § 123.

[8] §§ 124 à 128.

[9] §§ 129 à 138.

[10] §§ 139 à 141.

[11] § 128 in fine.

[12] Dans son opinion en partie dissidente, le juge Dedov rappelle que, alors que« les articles 2 et 3 établissent quels droits substantiels devraient être protégés en vertu de la Convention, l’article 4 du Protocole n° 7 contient des garanties procédurales (non bis in idem) contre l’arbitraire, […] et possède donc sa propre dimension, qui est indépendante des articles 2 et 3 » (§ 1).

[13] Cf. cette Revue 2009.659, obs. D. Roets.

[14] Cf. les §§ 35 à 68 de l’arrêt.

[15] § 131.

[16] § 137.

[17] Ibid.

[18] § 139.

[19] Sur ce point, cf. déjà CEDH, déc., 17 mars 2009, Ould Dah c/ France.

[20] Ibid.

[21] § 140.

[22] Ibid.

[23] Cf. aussi l’opinion concordante des juges Šikuta, Wojtyczek et Vehabović, qui déclarent sans ambages : « nous ne pouvons accepter le raisonnement adopté par la majorité pour justifier l’arrêt rendu » (§ 1).

[24] Cf. § 12 de l’opinion.

[25] Cf. leur opinion concordante commune jointe à l’arrêt.

[26] En ce sens, cf. le § 10 in fine de l’opinion concordante des juges Spielmann, Power-Forde et Nussberger.

[27] En ce sens, cf. le § 7 de l’opinion concordante des juges Šikuta, Wojtyczek et Vehabović.

[28] Cf. par exemple, parmi de nombreux exemples possibles, la « découverte » de la règle de la rétroactivité in mitius au sein du premier paragraphe de l’article 7 de la Convention (CEDH, GC, 17 sept. 2009, Scoppola c/ Italie n° 2, cette Revue 2010.234, obs. J.-P. Marguénaud ; RTDH 2010.853 ; obs. S. Van Drooghenbroeck).

[29] § 4.

[30] Ibid.

[31] Ibid.

[32] En ce sens, cf. l’opinion en partie dissidente du juge Dedov, § 2.


Contact : damien.roets@unilim.fr

Daniel Kuri, La liberté d’expression de Robert Hébras sauvegardée par la France

La liberté d’expression de Robert Hébras sauvegardée par la France                                                                                       

Daniel Kuri,  Maître de Conférences de Droit Privé, Université de Limoges  (O.M.I.J.) EA 3177 

Telle pourrait être la morale d’une saga judiciaire qui a opposé Robert Hébras, l’un des six survivants du massacre d’Oradour perpétré le 10 juin 1944 – 642 morts -, aux « Malgré-Nous » Alsaciens représentés par les  Associations des Evadés et Incorporés de Force des Bas et Haut Rhin (ADEIF 67 et 68).

R. Hébras a publié en 1992 son témoignage dans un ouvrage intitulé «  Oradour-sur-Glane, le drame heure par heure »[1].

A la suite de la publication de cet ouvrage les ADEIF 67 et 68 demandèrent à R. Hébras de supprimer les termes mettant en doute le caractère forcé de l’enrôlement des Alsaciens dans l’armée allemande. Les parties étant parvenues à un accord, une nouvelle version de l’ouvrage, datée de juin 2001, fut vendue à partir de 2004.  Cependant, en 2008, à la suite d’une erreur de l’éditeur, la version initiale de 1992 fut réimprimée.

L’éditeur s’engagea alors à publier pour 2009 l’édition révisée de 2001 et commercialisée en 2004. Néanmoins, ayant  fait constater par huissier le 9 avril 2009 que la version d’origine était toujours en vente, les ADEIF ont assigné l’éditeur et R. Hébras devant le Tribunal de grande instance de Strasbourg.

Les ADEIF demandèrent, notamment, au Tribunal de déclarer que R. Hébras et son éditeur avaient commis des fautes engageant leur responsabilité en élaborant et publiant cet ouvrage[2].

Le Tribunal de Strasbourg, le 4 octobre 2010, dans un jugement fortement motivé, avait tout d’abord considéré que « [les] limites [à la liberté d’expression] devaient s’apprécier différemment selon  que l’auteur de l’écrit incriminé est journaliste, écrivain, historien ou seulement témoin et acteur de faits historiques […] ». Puis les juges strasbourgeois  avaient ensuite constaté que l’ouvrage rédigé par R. Hébras « ne se présentait nullement comme une œuvre historique objective, mais comme un témoignage » et qu’au travers de ce témoignage R. Hébras n’avait pas abusé de sa liberté d’expression. En conséquence, le Tribunal débouta les associations de « Malgré-Nous » de toutes leurs demandes.

Les ADEIF firent alors appel de ce jugement, en contestant notamment à R. Hébras la qualité de témoin « car il  n’ [avait] pas personnellement participé ou assisté à l’enrôlement forcé ou volontaire des Alsaciens […] ». Par ailleurs, « [celui-ci] aurait manqué à son obligation de sincérité et à son devoir d’objectivité en tant qu’écrivain ». Enfin, « la liberté d’expression de R. Hébras [trouverait] ses limites dans le § 2 de l’article 10 de la Convention, compte tenu du jugement de Bordeaux du 13 février 1953 et de la loi d’amnistie du 20 février 1953 […] ».

La Cour d’appel de Colmar, le 14 septembre 2012, après avoir dénié à R. Hébras la qualité de témoin s’agissant des « Malgré-Nous », infirma la décision du Tribunal en constatant que R. Hébras « […]  avait outrepassé les limites de la liberté d’expression en mettant en doute le caractère forcé et non volontaire de l’incorporation de force de jeunes Alsaciens dans les unités allemandes des Waffen SS, notamment de ceux ayant participé ou assisté au crime de guerre commis le 10 juin 1944 ».

En conséquence, la Cour condamna R. Hébras à un euro symbolique de dommages-intérêts et à payer 10 000 euros de frais de justice[3].

R. Hébras s’est alors pourvu en cassation en alléguant notamment la violation de la liberté d’expression consacrée à l’article 10 de Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La Cour de cassation, le 16 octobre 2013, en  cassant de la façon la plus éclatante la décision de la Cour d’appel de Colmar pour violation de l’article 10 de la Convention et en choisissant de clore définitivement cette affaire sans renvoyer à une autre juridiction,  a reconnu de façon spectaculaire que la liberté d’expression de R. Hébras n’avait pas été respectée par les juges colmariens[4].

L’arrêt de la première chambre civile comporte deux enseignements essentiels.

Tout d’abord, à l’occasion de cette affaire, la Cour de cassation intègre et met en œuvre  de la façon la plus complète le droit européen relatif à la liberté d’expression (I), ce faisant la Cour actualise la jurisprudence française à propos de la liberté d’expression en histoire (II).

I – La Cour intègre et applique  totalement le droit européen relatif à la liberté d’expression

L’arrêt qui tient en quelques lignes est en effet tout d’abord rendu sur le seul visa de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sans l’ajout d’aucun texte de droit interne. Ainsi, la Cour ne répond pas aux auteurs du pourvoi qui invoquaient également une double violation de la loi française en considérant que «  la Cour d’appel [avait] violé l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 par refus d’application, et les articles 1382 et 1383 du Code civil par fausse application »[5].

Ensuite, dans ses motifs, la Cour reprend et fait sienne la célèbre  motivation de l’arrêt Handyside rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 7 décembre 1976[6]. En effet la Cour  de cassation reproche à la Cour d’appel d’avoir condamné R. Hébras pour avoir émis des doutes sur le caractère forcé de l’enrôlement des Alsaciens dans les Waffen SS alors que, selon la Cour de cassation, « […] les propos litigieux, s’ils ont pu heurter, choquer ou inquiéter les associations demanderesses, ne faisaient qu’exprimer un doute sur une question historique objet de polémique, de sorte qu’ils ne dépassaient pas les limites de la liberté d’expression ».

En reprenant cette formulation fortement consacrée par les juges européens la Haute juridiction privilégie la liberté d’expression d’une personnalité, qui plus que d’autres, en raison de ce qu’elle avait vécu, avait le droit de douter et qui ne pouvait pas être condamné de ce chef[7]. Cela étant, il ne semble guère contestable  que par ce motif  général[8] et l’invocation du seul article 10 comme visa de cassation, la Cour de cassation prolonge, à propos des questions historiques, toute la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme concernant la liberté d’expression considérée par les juges européens comme la « pierre angulaire d’une société démocratique »[9]. La Cour précise néanmoins utilement les contours de cette liberté en se référant à la notion de « question historique objet de polémique »[10].

Au-delà de ce premier enseignement, où l’on voit le juge de cassation dire le droit sous l’égide du droit européen relatif à la liberté d’expression, l’autre apport de l’arrêt concerne la jurisprudence nationale.

II – La Cour actualise la jurisprudence française à propos de la liberté d’expression en histoire

La première chambre civile va procéder à cette actualisation en reprenant le raisonnement juridique suivi par le Tribunal de grande instance de Strasbourg le 4 octobre 2010[11] tout en lui donnant une portée plus générale.

Il est intéressant, à cet égard, de rappeler que ce Tribunal avait déjà apprécié les écrits et la responsabilité de R. Hébras à l’aune des principes affirmés dans l’arrêt Handyside  de la  Cour européenne des droits de l’homme du  7 décembre  1976.

Analysant au regard de ces principes les faits reprochés à R. Hébras le Tribunal avait en effet  considéré que sa responsabilité ne pouvait être engagée dans la mesure où « si les termes litigieux ont nécessairement choqué [« Les Malgré-Nous »], ils ne dépassent pas le cadre d’un légitime débat démocratique, et ne caractérisent pas une intention de nuire ».

En s’inspirant encore plus littéralement de l’arrêt Handyside dans son motif[12] la première chambre civile de la Cour de cassation confirme donc  expressément et avec force le raisonnement et sur un point essentiel les motifs des premiers juges.

Par là même, la Haute juridiction trace la règle de droit que les juges devront désormais respecter lorsqu’ils seront saisis de questions concernant la liberté d’expression en histoire. L’arrêt Handyside devient donc la norme de l’interprétation judiciaire de l’appréciation de la liberté d’expression à propos des questions historiques

Cela étant, si la Cour comme le Tribunal[13] privilégient indéniablement la liberté d’expression, les critères posés par la Cour pour apprécier le bon exercice de cette liberté  sont différents de ceux des premiers juges. Ainsi, selon la Cour, « […] exprimer un doute sur une question historique objet de polémique »  équivaut à ne pas dépasser « les limites de la liberté d’expression ». Ce postulat  rappelle celui utilisé par la Cour européenne des droits de l’homme qui a plusieurs fois considéré que pour les faits historiques de la Deuxième Guerre mondiale autres que l’Holocauste[14] « la recherche de la vérité historique  fait partie intégrante de la liberté d’expression et qu’il ne lui revient pas d’arbitrer la question historique de fond, qui relève d’un débat  toujours en cours entre  historiens et au sein même de l’opinion »[15]. On ne peut que relever la similitude entre les formules de  « […] question historique objet de polémique […] » utilisée par la Cour de cassation  et « […] la question historique de fond, qui relève d’un débat  toujours en cours entre  historiens et au sein même de l’opinion » adoptée par les juges européens. 

En tout cas, la Cour de cassation ne fait aucunement référence au principe d’interprétation posé par le Tribunal de Strasbourg selon lequel « ces limites [à la liberté d’expression] doivent s’apprécier différemment selon que l’auteur des écrits incriminés est journaliste, écrivain, historien ou seulement témoin et acteur de faits historiques, la distance qui peut être exigée de la part de ce dernier par rapport aux actes et faits qu’il décrit et auxquels il a activement participé étant nécessairement plus réduite »[16]. C’est en raisonnant à partir de ce principe,  et  en considérant que R. Hébras devait être pris en qualité de témoin et acteur de faits historiques, que le Tribunal avait jugé que celui-ci n’avait pas abusé de sa liberté d’expression. Les juges strasbourgeois avaient donc eu une appréciation stricte des restrictions à l’exercice de la liberté d’expression en ce qui concerne les témoins et acteurs de faits historiques. Privilégiant de ce fait la liberté d’expression de R. Hébras, le Tribunal avait alors fait le choix de distinguer et dissocier fondamentalement les limites respectives à appliquer d’une part à la liberté d’expression du témoin et d’autre part à la liberté  d’expression de l’historien. Ce faisant, les juges avaient opéré une nette distinction entre les historiens et les témoins et acteurs de faits historiques s’agissant des limitations à la liberté d’expression[17].

On peut regretter que la Cour de cassation n’ait pas repris cette motivation[18]ou simplement constater que la Cour de cassation n’exige pas davantage en ce qui concerne l’auteur des propos[19] mais on doit également observer que les critères posés en l’espèce par la première chambre civile ainsi que par la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation[20] permettent de continuer à condamner ceux qui expriment des doutes ou nient des faits historiques incontestables comme l’Holocauste[21]. L’arrêt ne peut donc en aucun cas être considéré comme autorisant les « falsificateurs de l’histoire » à revendiquer la liberté d’expression à l’appui de leurs diresPar ailleurs, la Haute juridiction confirme également, mais cette fois implicitement, la fin, qui était prévisible, de la jurisprudence née de l’arrêt Branly[22] invoquée devant le TGI de Strasbourg par les « Malgré-Nous » Alsaciens qui permettait d’engager la responsabilité de l’historien sur le fondement d’une simple faute. Le Tribunal de Strasbourg avait déjà évincé cette jurisprudence en considérant que R. Hébras n’avait pas eu l’intention de nuire en faisant part de ses doutes. Ce qui signifiait, à contrario, que sa simple faute ne permettait pas de mettre  en jeu sa responsabilité. Les ADEIF n’avaient d’ailleurs plus évoqué l’arrêt Branly dans leurs conclusions d’appel. Enfin, l’importance accordée par la Cour de cassation à la liberté d’expression et le caractère restrictif des limitations apportées à l’exercice de cette liberté signifie que  cet arrêt, enseigné à des générations d’étudiants en droit, fait désormais partie de l’histoire du droit, au moins en ce qui concerne les  témoins et acteurs de faits historiques.

Au-delà des  témoins et acteurs de faits historiques, il nous semble  que la Cour, par la généralité de son visa de cassation ainsi que par sa motivation, tire également un trait sur cette décision particulièrement sévère pour les historiens. L’arrêt Branly fut d’ailleurs  toujours controversé[23]et semblait au fil du temps, avec la reconnaissance de plus en plus forte  de la liberté d’expression, anachronique. Ainsi, l’arrêt Hébras permet en définitive aux Hauts magistrats  d’actualiser la jurisprudence française à propos de la liberté d’expression en histoire.

Enfin, et de façon plus factuelle, avec cet important arrêt, la première chambre civile de la Cour de cassation rend son honneur et sa dignité à Robert Hébras, victime survivante d’un crime de guerre abominable, qui n’avait pas mérité un tel procès.

Maintenant que les passions du procès vont s’apaiser, on ne peut que  souhaiter  que le « devoir d’histoire » soit définitivement fait de part et d’autre[24] et que le drame d’Oradour-sur-Glane  entre dans l’Histoire comme un exemple  de ce que les hommes doivent  à tout prix éviter[25].


[1] R.Hébras, Oradour-Sur-Glane, le drame heure par heure, Saintes, Les Chemins de la Mémoire, 1992.

[2] Voir pour davantage de précisions notre communication, « Une victime d’Oradour dans les balances de  la Justice : L’affaire Hébras », consacrée à la présentation de ce jugement, Colloque « Statut et représentation de la victime civile des conflits dans les sociétés anciennes et contemporaines : Approche interdisciplinaire », Limoges 30 septembre et 1er octobre 2011, article à paraître. 

[3] Voir à propos de l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar du 14 septembre 2012, L. Borderie , « Robert Hébras, survivant d’Oradour, condamné pour doutes », Le Populaire 15 septembre 2012 p. 5 mais également  nos observations : « Robert Hébras : condamné par les Français, décoré par les Allemands ! », Daniel Kuri, site http://jupit.hypotheses.org/ ; cf. également notre communication, « L’affaire Hébras ou la liberté d’expression de ceux qui ont vécu l’histoire dans leurs chairs », Entretiens d’Aguesseau –XI : « Justice et Liberté d’expression », Limoges 15 mars 2013, article à paraître, PULIM.

[4] L’arrêt n°12-35.434 est par ailleurs coté « FS-P+B » par la première chambre civile. Ce qui signifie que la chambre  entend donner une large diffusion à sa décision par la publication de celle-ci à son bulletin mensuel ainsi qu’au bulletin d’information de la Cour de cassation. Signe de son importance, cet arrêt a fait l’objet de plusieurs commentaires : E. Raschel,  « Liberté d’expression : le cas d’un doute émis à propos d’une question historique objet de polémique », JCP 2013-édition générale- p. 2382 n° 1372 ; E. Dreyer, « Panorama  Droit de la presse », D. 2014, p. 508 ; C. Capitaine  et I. Darret-Courgeon, « Chronique Cour de Cassation Première chambre civile », D. 2014, p. 568 ; G. Viney, « La sanction des abus de la liberté d’expression », D. 2014, p. 787 et spécialement  p. 791.

[5] Comme l’a judicieusement observé E. Raschel, ibid, « Rendue au visa de l’article 10, cette solution  permet à la Cour d’éviter la délicate discussion autour du fondement  qui aurait  pu servir le constat d’un abus de la liberté d’expression ». Ainsi, la première chambre civile semble, dans cette affaire atypique, par le recours à l’article 10 de la Convention, contourner la jurisprudence de l’assemblée plénière. On rappellera à ce propos que l’assemblée plénière dans ses arrêts du 12 juillet 2000 (D. 2000, p. 215) avait condamné l’utilisation de l’action en responsabilité civile fondée sur l’article 1382 du Code civil au profit de la loi du 29 juillet 1881. Même si, selon certains auteurs, la solidité de cette solution avait été remise en cause par plusieurs décisions de la première chambre civile (E. Dreyer, « Panorama de la presse et des droits de la personnalité », D. 2013, p. 457) , l’assemblée plénière le 15 février 2013 a réaffirmé l’exclusivité de la loi du 29 juillet 1881 et l’application identique des règles processuelles de cette loi, aussi bien devant la juridiction civile que pénale (C. Bigot, « L’assemblée plénière permet au contentieux de la presse de retrouver sa cohésion », D. 2013, p. 718 ; E. Dreyer, « L’alignement du procès civil sur le procès pénal de presse : persevare diabolicum ! », D. 2013, p. 741). Il est à cet égard, particulièrement intéressant, de remarquer que la première chambre civile, dans deux arrêts rendus ce même 16 octobre 2013 (Cass. civ., 16  octobre 2013, n°12-21.309 , Cass. civ., 16 octobre 2013, n°12-26.696) a repris à l’identique la solution de l’assemblée plénière. De la sorte, la première chambre civile n’ignore pas la jurisprudence de l’assemblée plénière, tout en sachant  dépasser la discussion traditionnelle sur le champ d’application respectif  de l’article 1382 du Code civil et de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse pour se placer sur le terrain conventionnel dans une affaire de principe. Cependant, pour certains auteurs, l’invocation dans l’arrêt n°12-35.434 du 16 octobre 2013 de l’article 10  de la Convention ne signifie pas pour autant l’abandon de l’article 1382 du Code civil par la première chambre civile. Ces auteurs justifient leurs analyses  en  comparant le motif de cassation de cet arrêt avec le motif de cassation d’une précédente décision rendue par la première chambre civile le 10 avril 2013 et perçue par un auteur comme condamnant l’utilisation de l’article 1382 (C. Bigot, « L’éradication de l’article 1382 du Code civil dans le champ de la liberté d’expression », D. 2014, p. 131). Ainsi, E. Dreyer, article précité, D. 2014, p. 508, considère notamment que dans l’arrêt n°12-35.434 du 16 octobre 2013 « le fondement de la demande [l’article 1382] n’a pas été discutée. Seule la caractérisation de la faute est remise en cause. ». De même, G. Viney, ibid, affirme que « La comparaison [de l’arrêt n°12-35.434 du 16 octobre 2013] avec l’arrêt du 10 avril 2013 révèle que la responsabilité civile n’est nullement exclue dans le domaine de la liberté d’expression, mais qu’elle n’est encourue qu’à la condition qu’un abus de liberté d’expression soit caractérisé. » Au-delà de cette discussion technique et complexe sur le sens et l’interprétation possible du présent arrêt en ce qui concerne l’article 1382 du Code civil – mais dont les conséquences pratiques s’avèrent considérables  s’agissant des règles de prescriptions – , il convient de rappeler que selon Maître Gaffet, avocat de R. Hébras, « dans le climat de cette affaire il est apparu  implicitement que les parties au procès avaient renoncé à soumettre leur litige aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 pour faire porter le débat sur les principes ».

[6]Arrêt Handyside de la Cour européenne des droits de l’homme du  7 décembre 1976, § 49, cf. F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire et M. Levinet, Grands arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (GACEDH), 6ème éd., PUF, 2011, n° 7 p. 74. Selon cet arrêt essentiel : « La liberté d’expression vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une fraction quelconque de la population […]. »

[7] Rappelons à ce propos que la Cour d’appel de Colmar le 14 septembre 2012 avait condamné R. Hébras pour avoir émis des doutes sur le caractère forcé de l’enrôlement d’Alsaciens dans les Waffen  SS, cf. supra note n° 3.

[8] Malgré le caractère  général de ce motif, il nous semble audacieux d’affirmer, comme E. Raschel, ibid,  que pour la Cour de cassation « […] la qualité de l’auteur des propos semble indifférente ». On ne peut, en tout cas, certainement pas  soutenir à propos de R. Hébras « qu’il ne s’agit […], pas même d’un témoin privilégié ». Pour érayer cette affirmation E. Raschel estime  que «  comme le note justement la Cour d’appel, si l’auteur a vécu au plus près le massacre d’Oradour, il n’a certainement pas été témoin des circonstances de l’incorporation des Alsaciens ». Or, il faut rappeler à ce sujet que l’attendu de la Cour d’appel de Colmar selon lequel « il était encore moins témoin de l’incorporation de force dans les unités allemandes » est un truisme et surtout un sophisme dans la mesure ou R. Hébras n’a jamais contesté la réalité de ce fait historique ! Autrement dit, les magistrats colmariens lui faisaient grief de ce qu’il n’avait jamais contesté.

[9] La Cour a en particulier utilisé cette  belle formule dans  l’arrêt Goodwin c/ Grande Bretagne du 23 mars 1996 à propos de « la protection des sources journalistiques », GACEDH, 6ème éd., PUF, 2011, p. 650.

[10] Cf. infra, II.

[11] Voir notre  communication précitée, « Une victime d’Oradour dans les balances de  la Justice : L’affaire Hébras », consacrée à la présentation de ce jugement.

[12] Cf. supra, I et la note n° 6.

[13] Le Tribunal avait dans son jugement invoqué « in limine litis » l’article 10 de la Convention en prenant soin de souligner que ce texte garantit à toute personne la liberté d’expression.

[14] Nous utiliserons ce terme dans la mesure où il est employé par la Cour européenne des droits de l’homme, cf. encore très récemment  Perinçek c/ Suisse, 17 décembre 2013,  Req. 27510/08, § 79. Les historiens, en raison de la connotation religieuse du mot Holocauste, préfèrent en général parler d’extermination ou de génocide des Juifs d’Europe ; voir en ce sens R. Hilberg,  The destruction of the European Jews ,Yale University Press, 1961, ouvrage révisé en 1985 par l’auteur, New York, Holmes and Meier, 1985, éd. française, Gallimard, 1985 ; nouvelle éd. augmentée et définitive, Gallimard, 2006.

[15]  Pour l’application de ce principe à un journaliste : cf.  Monnat c/ Suisse, 21 décembre 2006, § 57, Req. 73604/01, à propos du rôle joué par la Suisse pendant la Seconde Guerre mondiale ; ou à un journaliste-historien cf. Chauvy et autres c/ France, 29 juin 2004, § 69, Req.  64915/01, sur les circonstances de l’arrestation de J. Moulin ; également Giniewski c/ France, 31 janvier 2006, § 51, Req.  64016/00,  sur l’origine de l’Holocauste ; dans le même sens Lehideux et Isorni c/ France, 23 sept. 1998, § 47, Req. 55/1997/839/1045, sur l’appréciation de la politique du Maréchal Pétain. La Cour a  également  appliqué  ce même principe à propos de la question  du génocide arménien dans l’hypothèse de sa négation, Perinçek c/ Suisse précité, § 99.

[16] Voir nos obs. sur ce long motif qui évoque une règle générale d’interprétation in notre communication précitée, « Une victime d’Oradour dans les balances de la Justice : L’affaire Hébras », consacrée à la présentation de ce jugement.

[17] Sur les dangers paradoxaux d’une telle analyse qui peut  favoriser une conception trop « objective » du travail de l’historien  et donc une écriture « conformiste » de l’histoire, cf. ibid.

[18] Que la logique de la cassation peut expliquer mais qui a pu inquiéter  précisément par son caractère trop général.

[19] Selon E. Raschel, article précité, « […], la qualité de l’auteur des propos semble indifférente [pour la Cour de cassation] », voir nos obs. à ce sujet, cf. supra note 8.

[20] Voir, notamment, Cass. crim., 23 février 1993, Bull. crim., n° 86 ; 20 décembre 1994, ibid, n° 424 ; D. 1995, IR p. 64 ; 12 septembre 2000, Garaudy, inédit ; Dr. Pénal 2001, 2ème arrêt, Commentaires n° 4, obs. M. Véron  où les Hauts magistrats  n’ont pas hésité à affirmer que « si  l’article 10 de la Convention […] reconnaît en son premier paragraphe à toute personne le droit à la liberté d’expression , ce texte prévoit en son second paragraphe que l’exercice de cette liberté comportant des devoirs et responsabilités  peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent, dans une société démocratique, des mesures nécessaires notamment à la protection de la morale et des droits d’autrui ; que tel est l’objet de l’article 24 bis (délit de contestation de l’existence de  crime contre l’humanité ) de la loi du 29 juillet 1881 modifiée par la loi du 13 juillet 1990 » ; voir également Cass. crim., 16 octobre 2012, Bull. crim., n° 217 et nos obs. in « Les séquelles de la Deuxième Guerre mondiale dans les balances de la Justice », site http://jupit.hypotheses.org/

[21] Dans l’arrêt Garaudy du 12 septembre 2000, ibid, la Cour  précise même que « […] la contestation de l’existence des crimes contre l’humanité entre dans  les prévisions de l’article 24 bis de  de la loi du 29 juillet 1881, même si elle est présentée sous forme déguisée  ou dubitative ou encore par voie d’insinuation ; qu’elle est également caractérisée lorsque sous couvert de recherche d’une supposée vérité historique, elle tend à nier les crimes contre l’humanité commis par les nazis à l’encontre de la communauté juive ; que tel est le cas en l’espèce ».

[22] Cass.civ., 27 février 1951, D. 1951 p. 329, note H. Desbois ; J. Carbonnier, « Le silence et la gloire », D. 1951, chron. p. 119 et nos obs. in notre communication précitée, « Une victime d’Oradour dans les balances de  la Justice : L’affaire Hébras », spécialement la note n° 35 sur la faute d’abstention.

[23] Cf. notamment  J. Carbonnier, article précité.

[24] Seul ce travail d’histoire pourrait permettre, sinon de réconcilier les intéressés, du moins de susciter une compréhension mutuelle du drame d’Oradour. Ce même travail permettrait également d’établir la reconnaissance des responsabilités et des souffrances endurées.

[25] Mes remerciements vont à Maître Gaffet pour m’avoir communiqué l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation et à Yanick Alvarez de Selding pour son attentive relecture.